A análise de tendências para recuperação de créditos tributários como condição de competitividade da empresa

Não é novidade em nenhum contexto de discussão sobre o cenário empresarial brasileiro que a busca pela “eficiência tributária” vai muito além da recuperação de tributos pagos indevidamente no passado, trata-se de uma condição de vitalidade da empresa em que, por meio das reduções das incidências tributárias por meio de decisões judiciais seguras, a empresa ganha maior competitividade por meio do possibilidade de redução dos seus preços no mercado e, consequentemente, potencializa os lucros inerentes às operações.

Entretanto, destaca-se que a busca pela “eficiência tributária” não deve se resumir em aventuras jurídicas em que a empresa ajuíza todas as ações tributárias possíveis e, automaticamente, começa a se beneficiar de suspensões de incidências definidas liminarmente em juízos de primeira instância.

É indispensável que as tomadas de decisões nesse sentido sejam acompanhadas por estudos de cálculos específicos sobre o valor envolvido no beneficiamento e a segurança da decisão judicial autorizando a suspensão.

E sobre a segurança jurídica mencionada, significa dizer que, é imperativo a análise específica dos entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria e – por meio do refinamento no atendimento jurídico-tributário – permitir verificar as tendências jurisprudenciais atuais, de modo a identificar com a maior segurança possível quais os possíveis caminhos e entendimentos serão tomados nos tribunais superiores nos próximos anos.

Como exemplo prático dessa análise de tendências jurisprudenciais, destaca-se a discussão tributária referente a limitação da base de cálculo das contribuições para terceiros em 20 salários mínimos.

Inicialmente, no que se refere ao objeto de discussão, conforme previsão contida no artigo 149 da Constituição Federal de 1988[¹], há três espécies de contribuições sociais, denominadas pelo STJ como “contribuições parafiscais recolhidas pelo INSS por conta de terceiros”, sendo elas (i) as contribuições sociais em sentido estrito (Salário Educação), (ii) contribuições de intervenção no domínio econômico (INCRA) e (iii) contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas.

E como base de cálculo destas contribuições, destacamos que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve revogação expressa do limite exclusivamente para a “contribuição da empresa para a previdência social”, porém foi mantida a base de cálculo para as “contribuições para terceiros”, para tão somente o limite de 20 salário mínimos vigentes.

Ou seja, não houve revogação, pelo Decreto Lei nº 2.318/86, do limite de 20 (vinte) salários para base de cálculo das contribuições parafiscais (terceiros).

O que legitima pleitear judicialmente essa limitação da base de cálculo. Sendo que tal discussão vem ganhando contornos favoráveis ao contribuinte, eis que tribunais regionais federais gradualmente vêm acolhendo este entendimento e, de igual modo e, recentemente a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu por unanimidade dar provimento a presente tese.

Ou seja, temos um cenário em que existe mais de 50% de chances de ganho ao contribuinte.

De igual modo, existe a discussão relacionada a possibilidade de o substituído tributário (operações de compra e revenda) usufruir de crédito de PIS e de COFINS sobre o valor pago na etapa anterior de ICMS-ST, ou seja, o valor destacado na nota fiscal, em razão deste valor ser equiparado ao custo de aquisição da mercadoria (REsp 1.428.247/RS).

Para o momento, destaco a consolidação do tema perante os Tribunais Superiores.

Em primeiro lugar, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo favoravelmente aos interesses dos contribuintes, conforme se extrai de trecho do voto da Ministra Regina Helena Costa, no REsp 1.428.247/RS, verbis:

“o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Isso porque, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor”

De igual modo, segue posição do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, recentemente, vem decidindo em igual sentido, como se vê:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. Precedentes da Turma. (TRF4, AC 5093255-51.2019.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2020)

Desta forma, é absolutamente pertinente o ajuizamento de Mandados de Segurança para afastar a exigência descrita acima, inclusive, pleitear a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

 

Dr. André Aparecido Dias de Oliveira
Núcleo Tributário – Nelson Wilians Advogados e Associados